Quand faut-il externaliser et comment le faire ?

L’externalisation aussi connue sous le nom de “ outsourcing ” est désormais un levier incontournable de transformation et de compétitivité des entreprises.

L’externalisation est le fait pour une entreprise de confier certains de ses services, à une entreprise externe spécialisée ou un prestataire externe expert dans son domaine. C’est une forme de sous-traitance.

Véritable stratégie commerciale, l’externalisation fait partie du quotidien de nombreuses entreprises. Alors que certaines découvrent les vertus de l’externalisation au cours de leur vie, d’autres entreprises y ont eu recours dès le début de leur création.

L’externalisation a pour objectif d’améliorer les performances de l’entreprise, c’est pourquoi les chefs d’entreprises doivent toujours évaluer les résultats positifs qu’ils peuvent en retirer selon leur cas.

L’externalisation sera t – elle une valeur ajoutée pour l’entreprise ? Le budget affecté à l’externalisation sera t – il amorti ? Autant d’interrogations qui doivent être analysées par l’entreprise avant d’opter pour l’externalisation.

L’externalisation a cependant déjà fait ses preuves et de nombreuses entreprises sont désormais conquises par cette fonction stratégique. Voyons quelles sont les principales vertus de l’externalisation et quels sont les points phares à prendre en compte pour se protéger juridiquement.

S’émanciper des contraintes liées à la législation sociale

L’allègement des contraintes liées à la subordination juridique 

Le contrat d’externalisation est par nature étranger à tout lien de subordination juridique entre les parties or, c’est ce lien qui génère des obligations spécifiques dans le cadre d’un contrat de travail entre un employeur et un salarié.

En effet, l’entreprise possède un pouvoir de direction qu’elle exerce sur son salarié de sorte que celui-ci réponde aux directives de son employeur ( Cass soc 13 novembre 1996 “ Société Générale ” ).

Le pouvoir de direction suppose que l’entreprise soit constamment présente afin de superviser le travail de son subordonné. 

L’externalisation ne génère que les obligations prévues dans le contrat d’externalisation initial. Même si l’entreprise qui externalise doit suivre l’évolution de la sous-traitance, les parties sont libres de déterminer les conditions d’exécution des prestations ainsi que les tarifs et les conditions de fin du contrat.

La réduction des coûts liées aux charges sociales

L’absence d’un contrat de travail pour réaliser certaines missions permet à l’entreprise de réduire fortement ses coûts de production. Cela semble logique puisque l’externalisation permet une visibilité financière en investissant un budget ponctuel pour une prestation déterminée. 

Le coût investi dans le cadre d’une externalisation est maîtrisé contrairement aux charges afférentes à un recrutement en interne. Ainsi, le coût investi dans un recrutement afin de réaliser une tâche précise s’additionne à la rémunération du salarié ainsi qu’aux charges patronales.

L’externalisation est dans ce contexte plus intéressante pour l’entreprise qui gagne en flexibilité puisque des charges fixes dans le cadre d’une embauche laissent place à des charges variables maîtrisées, ce qui se confirme d’autant plus s’il s’agit d’une embauche en contrat à durée indéterminée (CDI).

Être flexible pour être réactif et compétitif

L’externalisation est une stratégie commerciale qui permet de répondre à un besoin qui peut être temporaire ou durable. Ce besoin peut être une compétence complémentaire à celles déjà présentes dans l’entreprise ou bien totalement absente en interne.

En toute hypothèse l’externalisation permet d’avoir recours à une compétence précise dans un laps de temps réduit. L’entreprise peut ainsi grâce à cette nouvelle compétence rendre un service qu’elle aurait été incapable de réaliser elle-même. La réactivité que peut lui offrir l’externalisation la rend plus compétitive sur un marché du travail très fluctuant.

Concentrer les ressources d’une entreprise par l’externalisation

Généralement, afin de solutionner un manque de compétence en interne, une entreprise dispose de 3 options principales à savoir : 

• Recruter en interne;
• Racheter une entreprise qui dispose de ces ressources et compétences;
• Avoir recours à l’externalisation.

L’externalisation présente l’avantage indéniable d’exploiter rapidement les compétences d’un expert. 

La contrepartie immédiate de cette externalisation est le temps gagné par l’entreprise pour se focaliser sur sa propre spécialité. On dit que l’entreprise se concentre sur son cœur de métier aussi nommé “ core business ”.

L’externalisation participe à une stratégie de recentrage sur ses compétences les plus fortes lui permettant de rééquilibrer la cohérence de son portefeuille d’activités ce qui a pour effet d’optimiser sa rentabilité. 

Externalisation et contrat : les précautions à prendre

Différentes obligations spécifiques découlent du contrat d’externalisation. Toute opération d’externalisation doit donc faire l’objet d’un contrat afin de les mentionner clairement.

Les obligations mentionnées ci-après ne constituent pas une liste exhaustive et doivent être adaptées en fonction des spécificités des contrats car la nature de l’activité a un impact sur les obligations des parties.

Les obligations contractuelles côté prestataire

L’obligation d’exécution

Cette obligation suppose que le prestataire est contraint d’exécuter les travaux et missions prévus dans le contrat. Si le prestataire n’exécute pas les missions pour lesquelles il s’est engagé ou qu’il les exécute mal,  sa responsabilité peut être engagée.

L’article 1231-1 Code civil précise en effet que :

“ Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure.”

L’obligation de confidentialité

L’obligation de confidentialité, oblige le prestataire à ne pas communiquer sur des informations propres à l’entreprise qui externalise. 

Ainsi, l’article 1112-2 du Code civil, fonde cette obligation contractuelle énonçant que :

“Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun”.

L’obligation d’information du prestataire

Le prestataire a un rôle de conseil et d’information dans le cadre du contrat d’externalisation. Le Code civil rappelle en effet que :

“Tout prestataire de services est également tenu à l’égard de tout destinataire de prestations de services des obligations d’information définies à l’article L. 111-2 du code de la consommation.”

(article L441-6 Code civil).

En tant qu’expert du domaine pour lequel il s’engage, il est normal que le prestataire ait l’obligation d’informer son client et qu’il l’oriente efficacement afin de mener une mission dans les meilleures conditions.

Le devoir d’information renvoie au devoir de mise en garde, au devoir de renseignement et au devoir de conseil.

Les obligations contractuelles côté client

L’obligation de vigilance pour les clients professionnels

A partir d’un  montant de 5000 euros HT le donneur d’ordre doit demander au prestataire tous les justificatifs relatifs à son immatriculation et à la mise à jour de ses cotisations sociales auprès des Urssaf (article L3245-2 et article L8222-1 Code du travail).

“ Les vérifications à la charge de la personne qui conclut un contrat, prévues à l’article L. 8222-1, sont obligatoires pour toute opération d’un montant au moins égal à 5 000 euros hors taxes. ” (article R8222-1 Code du travail).

L’obligation de collaborer

Le client doit agir comme un collaborateur. En d’autres termes, il doit permettre au prestataire de réaliser les missions dans de bonnes conditions en facilitant ses interventions. L’obligation de collaboration a pour contrepartie l’obligation d’information et de conseil du prestataire.  

C’est notamment ce qu’a pu mettre en évidence la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 10 janvier 2018, qui considérait que la création d’un site internet par un prestataire nécessite la collaboration du client (Cass. com. 10-1-2018 n° 16-23.790). 

La clause particulière de la réversibilité

La clause de réversibilité est une disposition contractuelle particulière que l’on retrouve essentiellement dans les contrats d’externalisation de services informatiques (contrat d’infogérance*, contrat ASP* ect). 

Cette clause est protectrice de l’entreprise qui externalise car elle vise à “inverser l’externalisation”, c’est-à-dire reprendre la gestion de la fonction externalisée afin de la gérer de nouveau elle-même ou bien de la faire gérer par un tiers.

Bien qu’il n’existe pas de régime juridique concernant cette clause, elle permet de sécuriser efficacement l’externalisation de certaines prestations. 

Accroître sa compétitivité ; augmenter sa réactivité sur le marché ; bénéficier d’une expertise extérieure de qualité, le cercle vertueux de l’externalisation n‘est désormais plus à démontrer. L’externalisation n’est cependant pas exempte de risques et l’entreprise qui externalise aura toujours intérêt à superviser avec rigueur le déroulement de l’externalisation afin de ne pas commettre d’erreurs juridiques sévèrement punies par la loi telles que le délit de marchandage ou le prêt de main-d’oeuvre illicite par exemple.

La limite est en effet parfois très fine entre l’externalisation et les prêts de main-d’œuvre interdits par la le Code du travail. La vigilance est donc de mise.

Textes de référence :

• article L441-6 Code civil
• article 1231-1 Code civil
• article 1112-2 du Code civil
• article L3245-2 Code du travail
• article L8222-1 Code du travail
• article R8222-1 Code du travail
• Cass. com. 10-1-2018 n° 16-23.790
• Cass soc 13 novembre 1996 “ Société Générale ”

contrat d’infogérance* : service défini comme le résultat d’une intégration d’un ensemble de services élémentaires, visant à confier à un prestataire informatique tout ou une partie du système d’information (SI) d’un client.

contrat ASP* : type de contrat d’entreprise mêlant les caractéristiques des contrats de licence, d’hébergement, d’infogérance et de services.