Mise en situation du délit de marchandage : cas pratiques

Comprendre la notion de délit de marchandage n’est pas toujours aisé tant elle regroupe des situations diverses et variées. Nous vous proposons d’illustrer par des cas pratiques inspirés de la jurisprudence, des situations favorables à la commission du délit de marchandage et qui nécessitent une vigilance accrue.

Cas n°1 : L’entreprise qui recrute un freelance en lui imposant certaines conditions de travail

Faits

La société X est une agence web spécialisée dans la stratégie de communication digitale. Elle souhaite collaborer rapidement avec un Web designer indépendant pour répondre à la demande de nouveaux clients dans l’agence. La société X recrute Roland, Web designer de 32 ans.
La société X s’inquiétant de venir à bout du projet de ses nouveaux clients, souhaite imposer un rythme soutenu de travail à son équipe interne en incluant Roland. Elle impose un planning sur plusieurs semaines en fixant des horaires fixes afin que l’équipe entière soit présente au même moment. Par ailleurs, pour plus de facilité de travail, elle impose que l’équipe se retrouve aux horaires fixés dans un espace de coworking. Très rapidement, Roland se retrouve soumis aux horaires de la société ne pouvant plus honorer les autres missions de ses propres clients.

La société X risque t-elle d’être sanctionnée sur le fondement du délit de marchandage?

Résolution

La société X et Roland sont liés par un contrat de prestation de service, il n’y a donc aucun lien hiérarchique qui les uni. Le freelance est par nature autonome dans la gestion de son travail, ce qui suppose qu’il ne soit pas soumis au planning de son entreprise cliente. De même, son lieu de travail ne dépend pas de l’activité de son entreprise cliente et de l’organisation de cette dernière.

Dans notre exemple, Roland a accepté les instructions et l’organisation de l’agence web. Le freelance n’est plus libre de l’organisation de son travail et il est soumis au pouvoir de direction de l’entreprise, ce qui signifie qu’il existe un lien de subordination entre l’entreprise et son prestataire. Cette situation caractérise le délit de marchandage entraînant la requalification du contrat de prestation de service en contrat de travail.

Quelles sont les sanctions ?

L’existence d’un lien de subordination dissimulé entraîne la qualification de travail dissimulé.
Le travail dissimulé est puni de 3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende.
L’existence d’un lien de subordination entraîne la requalification du contrat de prestation en CDI ce qui est susceptible d’enclencher :

• un redressement Urssaf
• le rappel de salaire qui aurait dû être perçu par le salarié supposé freelance
• le rappel des charges sociales
• le coût d’un licenciement le cas échéant.

Cas n°2 : l’entreprise qui se rend coupable de délit de marchandage pour éviter la mise en place du CSE

Faits

Anna est gérante d’une agence de 10 salariés dans le secteur de l’événementiel. Elle souhaite faire appel ponctuellement aux salariés d’une entreprise spécialisée en référencement SEO afin de sous-traiter la mise à jour de son site. Elle sait qu’elle devrait recruter directement un nouveau salarié car elle aurait bien besoin d’un salarié à temps plein mais le juriste de sa société, l’a informée qu’elle atteindrait le seuil d’effectif l’obligeant à mettre en place le CSE de son entreprise dès la prochaine embauche, ce qui ne l’arrange pas du tout car elle n’a pas le temps.

Anna se rend t-elle coupable de délit de marchandage en ayant recours à une entreprise sous-traitante au lieu d’embaucher un salarié ?

Résolution

L’article L8231-1 définit le marchandage “comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit.”
Cet article énonce trois conditions pour la caractérisation du délit de marchandage dont celle d’éluder l’application de la loi.

Dans le notre cas, Anna ne procède pas au recrutement d’un nouveau salarié alors même que le besoin est présent dans son entreprise afin de ne pas appliquer la loi relative à la mise en place du CSE dès l’atteinte du seuil d’effectif de 11 salariés (article L 2311-2 Code du travail).
Le délit de marchandage est donc constitué car le prêt de main d’oeuvre est dans un but illicite, celui de ne pas mettre en place les institutions représentatives du personnel.

Quelles sont les sanctions ?

Tout d’abord, s’agissant des sanctions pénales le délit de marchandage est puni de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 30 000 euros. Cette peine peut être portée à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende ;
Concernant les sanctions civiles, le contrat conclu entre le client et le prestataire sera nul en raison de l’illicéité de la cause du contrat.

Cas n°3 : l’entreprise utilisatrice se substituant à l’entreprise initiale

Faits

La société Delta est un gros groupe composé de plusieurs filiales. Monsieur H salarié, a été mis à disposition dans l’une des filiales du groupe afin d’exercer les fonctions d’ingénieur commercial, compétence manquante dans la filiale utilisatrice.
Par ailleurs, le salarié mis à disposition ne bénéficie pas des dispositifs de participation aux résultats et d’intéressement dont bénéficient les salariés de la filiale dans laquelle il intervient.

Le délit de marchandage est-il dans ce cas caractérisé ?

Résolution

Tout d’abord, le lien de subordination et le pouvoir de direction appartiennent à l’entreprise prestataire et non à l’entreprise utilisatrice. Par conséquent, la filiale n’est pas en position de donner des directives au salarié mis à disposition. Lorsque l’entreprise utilisatrice se substitue à l’employeur initial le délit de marchandage est constitué (Cass. crim., 3 mai 1994, n° 93-83.10).

Ensuite, le salarié mis à disposition d’une entreprise doit bénéficier des mêmes avantages que les autres salariés de l’entreprise. Le délit de marchandage est caractérisé dès l’instant que les salariés mis à disposition n’ont pas perçu les mêmes avantages que les salariés permanents (Cass. crim., 20 oct. 1992, n° 91-86.835).

Dans le cas de Monsieur H, il y avait clairement une inégalité salariale entre les salariés de la filiale et lui-même s’agissant du bénéfice des dispositifs de participation et d’intéressement applicables dans au sein de la filiale. Il aurait dû en bénéficier au titre de sa mise à disposition.

La filiale de la Société Delta a donc bien commis un délit de marchandage.

Quelles sont les sanctions ?

• Les sanctions pénales sont de deux ans d’emprisonnement et une amende de 30 000 euros. Cette peine peut être portée à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende
• La principale sanction civile, est la nullité du contrat conclu entre le client et le prestataire en raison de l’illicéité de la cause du contrat.
• Le salarié peut demander réparation du dommage qui lui a été causé devant le juge pénal ou le conseil des prud’hommes, en raison de la perte d’avantages sociaux subie.
• La requalification du contrat de travail avec l’entreprise utilisatrice et toutes les conséquences qui en découlent : un redressement Urssaf ; le rappel de salaire qui aurait dû être perçu par le salarié supposé freelance ; le rappel des charges sociales; le coût d’un licenciement le cas échéant.
• Enfin, l’existence d’un lien de subordination dissimulé entraîne la qualification de travail dissimulé puni de 3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende.