Comment se prémunir concrètement contre le risque du délit de marchandage ?

Le prêt de main d’œuvre entre entreprises est une option intéressante afin notamment d’éviter les situations de chômage partiel ou de licenciements économiques. En effet, le prêt de main d’œuvre aussi appelé “mise à disposition” de salariés, est une pratique qui ponctuellement, permet de maintenir l’activité d’une entreprise qui traverserait une période de crise. C‘est ce que confirmait, l’accord national interprofessionnel (ANI) du 8 juillet 2009 sur la gestion sociale des conséquences de la crise économique sur l’emploi.

Le prêt de main d’œuvre est néanmoins soumis à un certain nombre de conditions pour être licite. A défaut du respect de ces conditions, il peut se transformer en délit de marchandage et coûter cher aux entreprises. Retour sur le délit de marchandage et les meilleurs moyens de s’en prémunir.

Rappel du cadre juridique du délit de marchandage

L’article L8231-1 du Code du travail définit le délit de marchandage comme “ Toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit. ”

Cet article décrit la situation dans laquelle une entreprise met à disposition son personnel au profit d’une autre entreprise utilisatrice dans un but lucratif. Cette mise à disposition peut par ailleurs, causer un préjudice au salarié. Dans ce cas le délit de marchandage est constitué.

Si le “prêt” de salariés n’est pas forcément interdit, il doit pourtant répondre à plusieurs conditions pour être licite.

Tout d’abord, l’employeur du salarié détaché doit veiller à ce que la prestation réalisée par le salarié ne soit pas facturée à un coût nettement supérieur au salaire du salarié additionné des cotisations sociales.

Ensuite, la mise à disposition du salarié ne doit pas causer de préjudices au salarié comme par exemple, la perception d’un salaire inférieur à celui des autres salariés de l’entreprise utilisatrice ou encore la perte d’avantages sociaux.

Enfin, la mise à disposition ne doit pas avoir pour objectif de contourner l’application des dispositions légales ou conventionnelles.

Comment éviter le risque de délit de marchandage ?

Heureusement, il est possible de se prémunir efficacement contre le délit de marchandage.
Voyons les points de vigilance à adopter.

La visibilité des conditions contractuelles

La première protection contre la commission du délit de marchandage est la rédaction d’un contrat précis. Les principales conditions contractuelles doivent être claires et porter sur :

• l’objet du contrat
• les missions prévues
• les modalités d’exécution
• les conditions de rémunération
• l’identification du personnel mis à disposition
• l’identification du lien de subordination entre l’entreprise prêteuse et le salarié détaché
• les délais de livraison

Les conditions de rémunération du prestataire : une rémunération forfaitaire

La deuxième protection contre la commission du délit est la détermination de la rémunération du prestataire. La rémunération doit être calculée en fonction de l’exécution d’une tâche précise et non pas en fonction du nombre d’heures effectuées.

La rémunération forfaitaire constitue un moyen simple et efficace de se prémunir contre le délit de marchandage car elle prouve que le prêt de main d’œuvre est nécessaire pour la transmission d’une expertise. Il est donc licite.

L’utilisation du matériel de l’entreprise prêteuse

Le contrat doit également stipuler que le salarié mis à disposition utilise bien son matériel et non pas celui de l’entreprise utilisatrice. Ce point est fondamental car il prouve qu’il s’agit bien d’un détachement temporaire du salarié par son entreprise et que le lien de subordination n’est pas transféré à l’entreprise utilisatrice.

Lorsque pour des raisons de sécurité, confidentialité ou tout autre intérêt légitime, l’entreprise utilisatrice souhaite fournir le matériel au sous-traitant, les raisons de la fourniture de matériel doivent faire l’objet de motivations justifiées dans le contrat (article L1251-23 Code du travail).

Une délimitation claire de l’intervention du salarié mis à disposition

L’intervention du salarié détaché doit être délimitée afin qu’il n’y ait aucune confusion avec le personnel de l’entreprise utilisatrice.

A titre d’exemple, le salarié doit avoir des horaires précis qui se distinguent des horaires des salariés de l’entreprise utilisatrice ; il doit réaliser ses prestations dans un périmètre déterminé et dans l’idéal différent du personnel de l’entreprise ; ne pas avoir de badge de l’entreprise ; enfin aucun lien hiérarchique ne doit exister entre le salarié détaché et l’entreprise utilisatrice.

L’importance du pouvoir de direction de l’entreprise prêteuse

C’est l’entreprise prêteuse qui est liée par un contrat de travail au salarié détaché. Ce dernier est donc soumis au pouvoir de direction de l’entreprise initiale en raison du lien de subordination qui l’unit au salarié prêté. La jurisprudence a souvent rappelé l’importance de ce lien de subordination :

“ Le lien de subordination juridique existe dès lors que le travail est exécuté ou organisé sous l’autorité d’une personne qui a pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de celui le réalise.” (Cass. soc. 13 novembre 1996 n° 93-13.387 ; Cass. Soc 15 mars 2006 n° 04-45518).

Le rôle de l’entreprise utilisatrice est de superviser les conditions d’exécution du travail, telles qu’elles sont déterminées par les dispositions légales et conventionnelles applicables au lieu de travail.

Les conditions de travail concernent notamment la durée du travail ; le travail de nuit ; le repos hebdomadaire et aux jours fériés ; la santé et la sécurité au travail ; le travail des femmes, des enfants et des jeunes travailleurs (article L1251-21 Code du travail).

Afin de se prémunir du délit de marchandage, l’entreprise prêteuse doit être vigilante au maintien de son pouvoir de direction sur son salarié.

Les rôles respectifs de la société prêteuse et de la société cliente doivent être nettement distingués. Voici quelques exemples de faits prouvant la commission du délit de marchandage en raison de l’effacement du pouvoir de direction de l’entreprise initiale :

“ le planning de travail des salariés était géré et contrôlé par la hiérarchie de la société utilisatrice, le contenu des tâches ne transitait pas par l’employeur “ (Cass.Crim. 9 novembre 2010 n°09-88.759) ;

” les salariés détachés se trouvent sous l’autorité technique des cadres de la société utilisatrice “ (Cass.Crim.26 janvier 1993, n°91-81.653) ;

“ les salariés en cause étaient intégrés dans les équipes des sociétés utilisatrices” (Cass. Crim. 25 avril 1989 n°88-84222).

“ La société utilisatrice définissait le descriptif des tâches à exécuter ” (Cass. Crim 15 juin 1984, Bull Crim 1984 n°229) ;

Les mesures de précaution à prendre sont primordiales afin de se prémunir efficacement contre le risque de délit de marchandage. Elles permettent un suivi rigoureux de la mise à disposition d’un salarié dans le temps.

Il faudra garder à l’esprit que le contrat de prestation unissant l’entreprise prêteuse à l’entreprise cliente devra toujours être fidèle à la réalité des conditions de travail exigées par la loi, c’est-à-dire l’indépendance du sous-traitant dans l’exécution de ses missions.

Ce point est central car il est celui qui fait l’objet d’une vérification pointue par le juge en cas de contentieux.

Textes de références :

• ANI 8 juillet 2009 sur la gestion sociale des conséquences de la crise économique sur l’emploi ;
• Article L8231-1 Code du travail ;
• Article L1251-23 Code du travail ;
• soc. 13 novembre 1996 n° 93-13.387 ;
• Soc 15 mars 2006 n° 04-45518 ;
• Article L1251-21 Code du travail ;
• soc. 13 novembre 1996 n° 93-13.387 ;
• Soc 15 mars 2006 n° 04-45518 :
• Article L1251-21 Code du travail :
• Crim. 9 novembre 2010 n°09-88.759 ;
• Crim.26 janvier 1993, n°91-81.653 ;
• Crim. 25 avril 1989 n°88-84222 ;
• Crim 15 juin 1984, Bull Crim 1984 n°229 ;
• Crim. 25 avril 1989 n°88-84222 ;